Der Kläger, Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer GmbH, nimmt den Beklagten als deren Geschäftsführer gemäß § 64 GmbHG auf Erstattung verbotener Zahlungen in Rückgriff. Dieser wiederum verlangt von dem Insolvenzverwalter im Rahmen einer Drittwiderklage, ihn von dieser Verbindlichkeit freizustellen. Insoweit wirft er dem Insolvenzverwalter als Drittwiderbeklagten vor, eine von der GmbH abgeschlossene, Ansprüche aus § 64 GmbHG abdeckende D&O-Versicherung mit einer Deckungssumme von EUR 3 Mio. nach Verfahrenseröffnung beendet zu haben.

Das Hanseatische OLG hat in der Vorinstanz (Urteil vom 08.07.2015, Az. 11 U 313/13) die Widerklage als unbegründet angesehen, da die Pflichtverletzung nicht zu einem Schaden des Geschäftsführers führe. Aus § 103 Abs. 1 InsO folge die Pflicht des Insolvenzverwalters, die Organe nicht potenziell existenzgefährdenden Risiken auszusetzen. Das OLG hat seine Sichtweise aber vor allem damit begründet, dass die Bestimmung in den AVB der D&O-Versicherung, wonach die Nachmeldefrist von 3 Jahren im Insolvenzfall vollständig (quasi nachträglich) ausgeschlossen wird, gemäß § 307 BGB unwirksam sei.
Da der Geschäftsführer weiterhin Versicherungsschutz hat, kommt es auch nicht zu einem Schaden.

Der BGH hat in seiner Entscheidung (Urteil vom 14.4.2016, Az. IX ZR 161/15) auch gegen den Geschäftsführer entschieden. Allerdings begründet der BGH dies damit, dass der Insolvenzverwalter schon gar keine Verpflichtung hat, eine zu Gunsten des Geschäftsführers abgeschlossene D&O-Versicherung aufrechtzuerhalten. Zwar ist der Insolvenzverwalter gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Der Geschäftsführer ist in diesem Sinne aber ausschließlich Schuldner der Masse, dem gegenüber der Verwalter keine insolvenzspezifischen Pflichten zu erfüllen hat.

Anmerkungen FINLEX:
Leider hat der BGH mangels einer Pflichtverletzung beim Insolvenzverwalter nicht auch die Frage klären können, ob eine Bestimmung in den AVB der D&O-Versicherung, wonach die Nachmeldefrist im Insolvenzfall wegfällt, gemäß § 307 BGB unwirksam ist.
Der Insolvenzverwalter sollte sich eine Kündigung dennoch wohl überlegen, stellt die D&O-Versicherung doch teilweise ein echtes (oft auch einziges) „Asset“ dar, da sie in der Insolvenz die Substanzhaltigkeit von Schadenersatzansprüchen gegen (ehemalige) Organmitglieder sicherstellen kann.
Wichtig ist zudem, dass in der D&O-Versicherung explizit klargestellt wird, dass auch Ansprüche aus § 64 GmbHG versichert sind, da von der Rechtsnatur her dieser Anspruch von der herrschenden Meinung als Ersatzanspruch eigener Art angesehen und von der D&O-Versicherung in der Regel nur allgemein von Schadensersatzansprüchen gesprochen wird. Diesbzgl. hat es im Schadenfall schon „überraschende“ Interpretationen auf Versichererseite gegeben.